商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種重要形式，越來越凸顯出其重要性，尤其對于例如客戶名單的經(jīng)營秘密和例如軟件領(lǐng)域的技術(shù)秘密而言更是如此。

我國主要通過《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)?！斗捶ā返谑畻l規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的情形，并定義了商業(yè)秘密：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。與之對應(yīng)，商業(yè)秘密的三大構(gòu)成要件為秘密性(不為公眾所知悉)、商業(yè)價值性(經(jīng)濟(jì)利益、實(shí)用性)和保密性(保密措施)。

在司法實(shí)踐中，法院對商業(yè)秘密的審查思路為：首先審查商業(yè)秘密是否成立，其次審查是否存在侵權(quán)行為，最后確定侵權(quán)責(zé)任。

1) 商業(yè)秘密的構(gòu)成

這是審理的核心和難點(diǎn)，主要集中在秘密性和保密性的審查。

1.1) 秘密性

由于秘密性“不為公眾所知悉”是消極事實(shí)，原告在舉證上較為困難，因此在實(shí)踐中，法院一般適度降低原告的證明標(biāo)準(zhǔn)。只要原告能夠證明與公知信息的區(qū)別、進(jìn)步，并輔以司法鑒定結(jié)論、專家證人意見等，則可視為完成證明責(zé)任。當(dāng)然被告也可以舉證證明信息的公知性來阻礙商業(yè)秘密的成立。

1.2) 保密性

保密性則重點(diǎn)審查保密措施是否存在(例如有無簽訂保密合同)、是否合理(保密條款是否只是泛泛而談)，以查明權(quán)利人的保密意圖、被要求保密人對秘密的識別，以及被訴侵權(quán)人的主觀惡意。

1.3) 商業(yè)價值性

雙方對此爭議不大，因此不是審查的重點(diǎn)內(nèi)容。

1.4) 其它

此外，原告還應(yīng)確定所主張的商業(yè)秘密的范圍(即秘密點(diǎn))。通常需要詳細(xì)到技術(shù)秘密的技術(shù)方案的具體內(nèi)容，和經(jīng)驗(yàn)秘密的客戶名稱、聯(lián)系方式、交易習(xí)慣、價款、支付方式等信息。以及，證明商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬，例如提供技術(shù)圖紙、原始記錄、簽訂的合同等。

2) 侵權(quán)行為

商業(yè)秘密成立后，進(jìn)一步審理侵權(quán)行為。實(shí)踐中，對舉證責(zé)任進(jìn)行了調(diào)整，進(jìn)一步減輕了原告的舉證負(fù)擔(dān)，一般采用以下規(guī)則：“實(shí)質(zhì)性相同+接觸-合法來源”。

首先由原告證明被控侵權(quán)信息與商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，和被告有接觸商業(yè)秘密的行為。當(dāng)原告完成證明后，然后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告，由其證明使用的信息具有合法來源。

合法來源除了轉(zhuǎn)讓、繼承等，還包括商業(yè)秘密所特有的抗辯事由：反向工程以及獨(dú)立研發(fā)。反向工程要求行為正當(dāng)性，否則抗辯難以被采信；獨(dú)立研發(fā)則要求自行研制的信息形成于原告的商業(yè)秘密之前，否則事實(shí)真?zhèn)尾幻饔杀桓娉袚?dān)舉證不能的后果。

3) 侵權(quán)責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任主要有以下三方面：

停止侵權(quán)，并保密持續(xù)到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉為至；

賠償責(zé)任，采用填平原則，按權(quán)利人損失、侵權(quán)獲利、法定賠償(參考專利)的順序；和

刑事責(zé)任，視損失金額是否達(dá)到50萬元和250萬元，分為3年以下，和3-7年兩檔刑期。

綜上，對商業(yè)秘密的保護(hù)主要依靠權(quán)利人自力保護(hù)，合理的保密措施和對證據(jù)的保存是贏得訴訟的關(guān)鍵。